陈丽媚律师代理上诉案被湖州市中级人民法院驳回！
上诉人（原审被告暨反诉原告）：浙江山中食宿网络技术有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区城北街368号绿谷信息产业园南区（7幢）瓯微大厦27F。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：安吉七彩灵峰乡村旅游投资有限公司，住所地：浙江省湖州市安吉县灵峰街道横山坞村商业街1号。
上诉人浙江山中食宿网络技术有限公司（以下简称山中食宿公司）因与被上诉人安吉七彩灵峰乡村旅游投资有限公司（以下简称七彩灵峰公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭并于2022年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人山中食宿公司的委托诉讼代理人陈丽媚、任怡，被上诉人七彩灵峰公司的委托诉讼代理人王锦秋、王维到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人向本院申请庭外和解四个月，后调解未果。本案现已审理终结。
山中食宿公司上诉请求：1．依法撤销原审判决，依法改判驳回七彩灵峰公司的诉讼请求，支持山中食宿公司的反诉请求；2．判决七彩灵峰公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定山中食宿公司怠于履行主要义务导致合同目的无法实现，事实认定及法律适用均错误。（一）《安吉灵峰旅游度假区BAMBGO共享单车运营服务合同》（以下简称《共享单车运营合同》）为委托管理合同，山中食宿公司的主要义务是按照七彩灵峰公司要求分阶段提***200辆竹制单车，建立共享单车的租赁运营服务系统。原审判决未查明山中食宿公司已经履行合同义务的事实。1．原审判决未查明山中食宿公司已经提***共享单车的事实。山中食宿公司一审提交了2017年6月23日与苏州天健竹业有限公司的《购销合同》，证明山中食宿公司采购10辆竹制自行车并于6月27日在安吉县灵峰旅游度假区交付；2017年9月22日与浙江卓洛运动器材有限公司签订的《购销协议》，证明山中食宿公司采购120辆单车且浙江卓洛运动器材有限公司于2017年10月20日向山中食宿公司开具了120辆单车的《出货单》，交付地点为安吉县剑山村灵峰旅游度假区，并附有装车照片。七彩灵峰公司也在《解除合同通知书》中自认其手中有58辆单车。因此，山中食宿公司已经履行该阶段的义务。根据《共享单车运营合同》第五条第2项第2点，山中食宿公司交付剩余单车的前提为七彩灵峰公司支付40万元运营管理费，但七彩灵峰公司一直未履行，且合同中并未约定第二批100辆单车的交付时间。2．山中食宿公司已完成单车租赁所需的后台和二维码，并且配备了运营团队，准备了绿道的标识标牌。从《情况汇报函》可以看出，由于“项目流量少、经营压力大、竹车属性特殊”等原因，七彩灵峰公司将车辆放到安吉旅游发展有限公司所属一层游客服务中心。“项目流量少、经营压力大”反映单车项目已进行过运营，而后因竹车属性易发霉、开裂才由七彩灵峰公司放置室内保存，七彩灵峰公司自认其手中有58辆单车，体现出七彩灵峰公司知晓运营的情况。存在运营事实即代表存有运营团队和单车租赁系统，且事实上在七彩灵峰公司控制下的单车上也附加着二维码，以此可以确认租赁系统确实存在。同时自行车码头已经建成，骑行绿道的相关标识标牌设计方案已经完成，并按设计方案已经改造完成并运营。（二）原审判决以山中食宿公司未提***证据证明自己履行义务为由认定山中食宿公司怠于履行义务，系适用法律错误。根据《蕞高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提***证据加以证明。七彩灵峰公司主张山中食宿公司履行义务不符合约定，应当承担证明义务，但七彩灵峰公司一审中提交的六份证据，均不能证明山中食宿公司没有履行建立租赁系统、运营团队等义务，故原审判决将证明责任分配给了山中食宿公司，适用法律错误。二、原审对七彩灵峰公司的违约事实未能查明，导致原审对合同解除原因及责任承担认定错误，山中食宿公司要求支付30万元单车运营管理费用的请求应予支持。（一）七彩灵峰公司违反独家经营的约定。《共享单车运营合同》在头部条服务范围内就约定了“该单车运营服务的范围是安吉灵峰旅游度假区．．．．．．总计47平方公里”。该合同第八条第4项明确约定“双方在本协议约定的有效期内，不得再接受其他任何企业、个人的委托，在安吉县内投放其他企业、个人的单车租赁系统及单车租赁业务。”而在2018年7月第三方重庆宗申杰米科技有限公司在头部条约定的服务范围内推行单车服务，并在七彩灵峰公司公众号“安吉文旅”上发布，并附有相关的照片，因此原审判决对该事实未予认定错误。（二）七彩灵峰公司存在擅自解除合同的违约情形。《共享单车运营合同》第五条第2项第2点、第3点约定七彩灵峰公司应支付山中食宿公司共享单车运营管理费用合计70万元，其中30万元在2019年6月1日前支付且并无提前条件。七彩灵峰公司在2019年5月20日前发函要求解除合同，属于恶意阻止条件成就以达到拒绝支付经营管理费用的目的。因此，七彩灵峰公司存在违反独家经营约定和恶意逃避合同义务的情形。应当履行支付30万元运营管理费的义务。三、原审判决要求山中食宿公司返还60万元运营管理费，适用法律错误，结果显失公平。《共享单车运营合同》第八条第5项约定“乙方收到甲方共享单车运营管理费用（130万元）后，共享单车所有权转移至甲方所有”。从山中食宿公司与苏州天健竹业有限公司的《购销合同》及与浙江卓洛运动器材有限公司的《购销协议》来看，两笔交易总计441490元。由此可见，已支付的60万元运营管理费用，实际为用于采购130辆单车及建立单车码头、租赁系统、组建运营团队、绿道标牌设计等。上述事项已履行完毕，款项均已用完，根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，可以恢复原状、采取其他补救措施等。本案显然不适用恢复原状，且竹制单车系按照七彩灵峰公司的指定采购，如要求山中食宿公司返还采购费用，将造成山中食宿公司严重损失，对山中食宿公司极不公平。
七彩灵峰公司辩称，本案的关键在于山中食宿公司是否已经履行了合同的主要义务。根据合同约定，山中食宿公司的主要合同义务为提***200辆单车，并且制作单车系统运营、提***相应的管理团队和维修团队、制作相应的标识标牌，让整个单车骑行运营起来。本案中，山中食宿公司一直到现在为止都没有交付200辆单车，更没有运营整个单车骑行系统，即山中食宿公司没有履行整个合同的主要义务，并且在七彩灵峰公司发函催告后也没有履行，所以应当解除案涉合同。
七彩灵峰公司向一审法院起诉请求：1．判令确认七彩灵峰公司及山中食宿公司签订的《共享单车运营合同》于2019年5月20日解除；2．判令山中食宿公司向七彩灵峰公司返还单车运营管理费60万元及利息损失（按本金60万元、年利率6％自起诉之日起计算至款清之日止）。
山中食宿公司向一审法院反诉请求：判令七彩灵峰公司向山中食宿公司支付单车运营管理费30万元及利息损失（以30万元为基数按年利率6％自2019年6月1日起计算至款清之日止）。
一审法院认定事实：2017年2月27日，七彩灵峰公司（甲方）与山中食宿公司（乙方）签订《共享单车运营合同》，约定：服务模式为1．乙方提***200辆租赁专用单车；2．乙方提***单车租赁所用的系统（包括二维码、操作后台）；3．乙方提***车辆运营团队，包括单车维修的备件，单车的调度、维修、保养、摆放、卫生维护，后台运营监管等人工服务；4．如车辆离开服务范围导致车辆丢失，或发生偷盗行为导致车辆丢失，均由乙方负责；5．乙方提***骑行绿道的相关标识标牌的设计方案；6．甲方负责办理共享单车保险业务，乙方提***车辆相关材料；7．乙方经营活动期间，甲方协助乙方进行相关部门的接洽，安排工作人员对乙方经营行为进行必要的配合。服务期限为3年，自2017年9月18日至2020年9月17日止，合同期限内，如考核合格，双方可以按照3年一签进行续签，蕞长不超过十五年，合同期限届满后，若甲方有意继续经营共享单车，同等条件下乙方享有优先权。收益模式为共享单车骑行收入归双方所有。费用支付为1．运营管理费数额甲方分三年支付给乙方共享单车运营管理费用合计130万元；2运营管理费用支付方式（1）合同签订后15日内甲方支付给乙方共享单车运营管理费用60万元；（2）共享单车正式运营后，甲方于第二批100辆共享单车交付前支付乙方运营管理费用40万元；（3）甲方在2019年6月1日前支付乙方共享单车运营管理费用30万元；3．双方每年对共享单车骑行收入进行分配，分配比例为在一个自然月内，平均每辆单车月均骑行总收入，甲方获取当月骑行收入的50％，乙方获取当月骑行收入的50％……双方的权利和义务1．甲方应按照合同约定的时间向乙方支付分配的骑行收入；2．乙方在合同签订后15天内先交付头部批100辆共享单车，并于2个月试运营结束后交付验收；3．乙方应保证24小时内维修损坏的单车，确保单车租赁服务的正常运行；4．双方在本协议约定的有效期内，不得再接受任何其他企业、个人的授权或委托，在安吉县内投放其他企业、个人的单车租赁系统及单车租赁业务……2017年9月29日，七彩灵峰公司向山中食宿公司支付运营管理费60万元。2019年5月20日，七彩灵峰公司向山中食宿公司发送《解除合同通知书》，认为山中食宿公司只提***了58辆单车，且未提***单车租赁系统，未提***运营团队，导致单车租赁服务未实际运营，且无法收取单车租赁费用；亦未提***骑行绿道的任何设计方案；山中食宿公司构成违约，自该通知送达之日起视为《共享单车运营合同》解除。2019年5月30日，山中食宿公司向七彩灵峰公司发送《情况汇报函》，确认《解除合同通知书》已收悉，已于2019年5月23日进行沟通，希望达成双方谅解，回复：对于七彩灵峰公司提出解除《安吉灵峰旅游度假区绿道驿站整体运营托管服务合同》，不符合约定，故不同意解除；对于解除《共享单车运营合同》，考虑可经双方协商后解除。自行车码头均已建成，100辆单车已于2017年10月3日前到位，后因项目流量少、经营压力大、竹车属性特殊，由七彩灵峰公司于2018年12月12日将投放过的竹制自行车放到安吉县旅游发展有限公司所属一层游客服务中心内，山中食宿公司将与七彩灵峰公司商榷调整合适的方案，继续开展自行车的运营，或经双方协商一致确定解除方案。
一审法院认为，本案争议焦点为：七彩灵峰公司单方解除《共享单车运营合同》的条件是否成就。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据《共享单车运营合同》约定，山中食宿公司应在合同签订后15天内先交付头部批100辆共享单车，并于2个月试运营结束后交付验收，并且应提***单车租赁所用的系统（包括二维码、操作后台）、车辆运营团队、骑行绿道的相关标识标牌的设计方案等。但根据山中食宿公司回复的《情况汇报函》及双方陈述，共享单车并未实际运营，山中食宿公司亦未提***证据证明其已按合同约定履行提***单车租赁所用的系统、车辆运营团队、骑行绿道的相关标识标牌的设计方案等义务。因此，应予认定山中食宿公司怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，已构成根本违约，七彩灵峰公司行使合同单方解除权之法定条件成立。山中食宿公司收到《解除合同通知书》时间不明，但其回复的《情况报告函》确认收到该通知书并于2019年5月23日面洽沟通，可以确定收件时间至迟为2019年5月23日；合同自通知到达对方时解除，故该院认定双方《共享单车运营合同》于2019年5月23日解除。“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。七彩灵峰公司要求山中食宿公司返还共享单车运营管理费60万元，该院予以支持；其主张自起诉之日起按年利率6％计算利息，期间合理但利率过高，该院酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算，超出部分利息请求不予支持。山中食宿公司有关安吉灵峰旅游度假区争创国家旅游度假区成功即表明合同目的达成之抗辩与合同约定不符，该院不予采纳；其主张安吉文旅公众号所载与重庆宗沈杰米科技有限公司联合推出电单实际构成七彩灵峰公司违约，七彩灵峰公司对此不予认可，亦无证据证实两者存在关联，该院不予采纳。山中食宿公司违约，导致合同解除，现反诉要求七彩灵峰公司支付单车运营管理费30万元及利息损失，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、头部百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条头部款，《蕞高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认七彩灵峰公司与山中食宿公司于2017年9月18日签订的《共享单车运营合同》于2019年5月23日解除。二、山中食宿公司给付七彩灵峰公司60万元及利息（自2020年9月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉计算至款清之日止，利随本清），限于判决生效之日起十日内履行。三、驳回七彩灵峰公司本诉其他诉讼请求。四、驳回山中食宿公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9800元，由山中食公司负担，限于判决生效之日起十日内交纳；反诉受理费2900元，由山中食宿公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
山中食宿公司向本院提***：证据1．BANBGO运营服务项目经营方案，证明：2017年10月12日，山中食宿公司出具BANBGO运营服务项目经营方案，且山中食宿公司已依经营方案提***自行车、车锁、车辆运营团队等。证据2．《出货单》，证明：2017年10月20日，浙江卓洛运动器材有限公司向山中食宿公司发货120辆竹制自行车。证据3．《骑酷单车平台合作协议》、照片（二维码）、照片（系统运动截图），证明：山中食宿公司已按约提***相应单车租赁所用系统和二维码。证据4．***货合同（车锁），证明：山中食宿公司已按约提***相应单车蓝牙还车地桩和锁。证据5．皮卡车******，证明山中食宿公司已经按方案提***车辆运营所需的皮卡。证据6．绿道标识设计图照片，证明山中食宿公司已经提***骑行绿道的相关标识牌的设计图。证据7．朋友圈截图，证明2018年10月，竹制单车投入运行中。
七彩灵峰公司质证认为，对于证据1，该份证据系山中食宿公司单方制作，且七彩灵峰公司前期未见过，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据2，该份证据由第三方公司提***，同时也无相应的付款记录及******进行佐证，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。另外收货单位为云下网络科技（杭州）有限公司，并非山中食宿公司，与本案没有关联性。即使出货了，是否交付给七彩灵峰公司也没有其它的证据予以证明。对于证据3，《骑酷单车平台合作协议》仅是一份合同，没有相应的付款记录、******予以佐证，故对该合同的真实性、合法性和关联性均不予认可，事实上也的确没有运行过骑酷单车系统。照片（二维码）分二部分，绿道标牌上二维码的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，经过现场查看的确有绿道标牌上的二维码，但该二维码经手机扫描后，不显示任何内容，不能证明运营了单车系统，对自行车上的二维码的真实性、合法性和关联性均不予认可，经现场查看，山中食宿公司所提***的所有单车上均没有任何二维码。照片（系统运行截图）未提***原件，故对其真实性、合法性及关联性均不予认可。对于证据4，该份合同无相应的付款记录、******、送货记录、验收记录等予以佐证进行佐证，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据5的真实性予以认可，但与本案没有关联性，是否付款、是否提车应当至少有付款记录予以佐证，山中食宿公司无法提***。即使提车，也不能证明用在了单车运营项目上，且******主体为云下网络科技（杭州）有限公司，并非山中食宿公司，与本案没有关联性。对于证据6，没有原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，仅凭照片也无法证明山中食宿公司向七彩灵峰公司提***了绿道标识设计图。对于证据7的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，看不出和本案所涉单车运营的任何关联性，即使有关，也不能证明单车系统已投入运行。
对上述证据材料，本院经审查认为，关于证据1，系山中食宿公司单方制作，七彩灵峰公司未予以认可，且该方案不能证明山中食宿公司已实际提***自行车、车锁、车辆运营团队等，故本院不予认定。关于证据2，收货地址处显示为浙江省安吉县剑山村灵峰旅游度假区：云下网络科技（杭州）有限公司，并未体现系山中食宿公司购买，且该份证据不能证明该出货单涉及的120辆车子交付给了七彩灵峰公司，故本院不予认定。关于证据3、证据4、均系山中食宿公司与案外人发生合作、买卖产生的材料，无法确定是否实际发生以及是否已向七彩灵峰公司提***，故本院不予认定。关于证据5，购买方显示为云下网络科技（杭州）有限公司，并非山中食宿公司，且无法确定是否用于案涉共享单车运营项目，故本院不予认定。关于证据6仅为照片，且无法达到山中食宿公司的证明目的，故本院不予认定。关于证据7，不能达到山中食宿公司的证明目的，本院亦不予认定。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：案涉《共享单车运营合同》是否应当解除以及山中食宿公司与七彩灵峰公司各自的责任如何认定。对此，分析如下：一、关于合同解除的问题。根据《共享单车运营合同》相关内容可知，七彩灵峰公司的主要义务为按照约定的时间向山中食宿公司支付运营管理费、按照约定比例及时间向山中食宿公司支付其应得的骑行收入及不在安吉县内投放其他企业、个人的单车。而山中食宿公司的主要义务为按照约定的时间和数量向七彩灵峰公司交付共享单车，并且提***单车租赁所用的系统（包括二维码、操作后台）、车辆运营团队、骑行绿道的相关标识标牌的设计方案等。经审查，七彩灵峰公司已举证证明其于2017年9月29日向山中食宿公司支付了头部笔共享单车运营管理费60万元，符合《共享单车运营合同》相关约定。而山中食宿公司提交的证据尚不能证明其已经按照合同约定的时间和数量交付头部批共享单车以及亦不能证明其按合同约定履行了提***单车租赁所用的系统、车辆运营团队等义务。山中食宿公司主张七彩灵峰公司与重庆宗沈杰米科技有限公司联合推出电单，违反《共享单车运营合同》有关约定，但其提***的证据亦不能证明相关内容。因此，一审认定山中食宿公司怠于履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，构成根本违约，七彩灵峰公司行使合同单方解除权之法定条件成立，并无不当。二、关于责任承担的问题。2019年5月，七彩灵峰公司向山中食宿公司发送《解除合同通知书》，符合法律规定，因此，在山中食宿公司收到该通知书后案涉《共享单车运营合同》已解除。合同解除后，山中食宿公司仍主张七彩灵峰公司继续按照合同约定支付30万元运营管理费，不能得到支持；七彩灵峰公司主张山中食宿公司归还其已支付的60万元运营管理费及利息损失，符合法律规定，一审予以支持，并无不当。
综上所述，山中食宿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》头部百七十七条头部款头部项规定，判决如下：
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